Con las consecuencias de la declaración del estado de alarma y el parón en la actividad productiva y de servicios, comienza una nueva etapa en el mundo de las empresas y los autónomos, con miles de consecuencias jurídicas desconocidas hasta ahora, donde el apoyo de un buen equipo de abogados, será más importante que nunca.

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Que hacer si me despiden del trabajo

Estamos en una época, donde los despidos están a la orden del día y desde nuestro despacho, hemos querido acompañaros en esta experiencia complicada, analizando las diferentes situaciones en las que os podéis encontrar y como defender vuestros intereses ante ellas.

 

Introducción:

No hace falta decir, que la situación que estamos viviendo, con el COVID-19, está generando la mayor destrucción de empleo que ha viviendo nuestro país en los últimos años, solo hay que darse un paseo por los periódicos que recogen los datos de la encuesta de población activa (EPA) y lo que queda por venir con la segunda ola de contagios, que mientras escribimos este post, tienen confinada Madrid. https://cincodias.elpais.com/cincodias/2020/07/27/economia/1595849877_605577.html

Pero entrando en materia, debemos saber que la carta en la que la empresa nos comunica el despido, es el “santo grial” de los despidos. ¿Por qué? Porque si la empresa nos da de baja ante la seguridad social y no nos da la carta de despido, el despido automáticamente es improcedente (máxima penalización de despido).

Porque en el juicio, el juez no escuchara otros motivos de despido, que no sean los que están  en la carta. Una carta de despido, mal redactada o que no explique de manera correcta y detallada las causas de despido, produce indefensión al trabajador y en consecuencia el despido es improcedente también.

Por lo tanto, si la carta no existe o está mal redactada, tendremos todas las posibilidades de ganar el juicio por despido y que nos indemnicen con lo máximo que la ley establece.

El fraude en la contratación:

Desgraciadamente, lo que más vemos los abogados laboralistas, es personas, que trabajan sin contrato y sin estar dadas de altas o personas que son contratadas con contratos temporales, que encadenan uno tras otro, lo que es  un  fraude de ley. (En nuestro post de 10 de mayo de 2020, realizamos una introducción al despido en los contratos temporales https://deavilaabogados.com/el-contrato-de-trabajo-en-fraude-de-ley-y-el-despido)

El castigo para contratar a una persona y no darla de alta ante la seguridad social, pueden ser además de restablecer al trabajador en sus derechos, sanciones de la inspección de trabajo y en casos muy graves puede ser un delito contra los trabajadores.

En ambos casos, conllevan la improcedencia del despido y la indemnización máxima que establece la ley para el trabajador. Y que trataremos más adelante.

Que hacer tras recibir la carta de despido:

Ante la entrega de una comunicación de la empresa con un despido o extinción objetiva de la relación laboral, el trabajador deberá actuar conforme a los siguientes pasos:

-Guardarse los documentos originales de la comunicación y del resto de los documentos que la acompañan.

-Firmar, tanto en los originales como en las copias, escribiendo en cada documento, la fecha en que esté firmando, la palabra “No conforme” y su firma.

A continuación debe ponerse en contacto de manera inmediata con un abogado, para que estudie su caso y comience la reclamación. Ya que el plazo para interponer la reclamación contra el despido son 20 días hábiles (no cuenta ni sábado, domingo ni festivos) y trascurrido ese plazo, ya no se puede hacer nada.

Apuntarse al desempleo y solicitar la prestación, el cual está también sujeto al plazo de 15 dias. Requisitos y citas previas en:  https://sede.sepe.gob.es/portalSedeEstaticos/flows/gestorContenidos?page=sv00A

En caso de estar en situación de incapacidad temporal en el momento de despido, deberemos solicitar a la mutua o a la seguridad social el pago directo de la prestación. Toda la información la podemos obtener en este enlace http://www.seg-social.es/wps/portal/wss/internet/InformacionUtil/44539/44667

 

La importancia de tener un buen abogado:

Lo que ocurra en el proceso de divorcio y las decisiones que tomemos nosotros o el juez de familia que estudie nuestro caso, van a condicionar el resto de nuestra vida, ya que la sentencia que lo regule, es complicada cambiarla si no cambia de manera permanente nuestras circunstancias. Donde vivimos, cuanto vemos a nuestros hijos, con qué dinero contamos en nuestro día a día…. Decisiones tan importantes, deben dejarse en manos de un abogado de nuestra confianza, del que tengamos referencias de su forma de trabajar y con el que nos sintamos cómodos y atendidos.

Despido disciplinario:

Este es el despido que se produce, cuando el trabajador comete alguna infracción de las establecidas en el estatuto de los trabajadores o en el convenio colectivo.

A parte del caso obvio, que la empresa tenga razón y el trabajador merezca ser despedido. Existen muchos casos, en que los jueces entienden que la infracción cometida por el trabajador, no es tan grave como para castigarlo con la sanción más grave, que es el despido, que hay castigos intermedios, sanciones sin empleo y sueldo, amonestaciones, que pueden ser más adecuadas para la conducta del trabajador y en consecuencia, el despido es improcedente y la  empresa debe indemnizar al trabajador o readmitirlo.

En otros casos, las empresas, utilizan el despido disciplinario, para despedir al trabajador sin coste alguno, con frases tan genéricas, como disminución del rendimiento, no ha cumplido usted los objetivos….despido que lo único que busca, es que ahorrarse el mismo si el trabajador no reclama, o ampararse en la lentitud de la justicia, para pagar la indemnización mucho más tarde. Es una cuestión de tesorería para la empresa, beneficiada por la eliminación de los salarios de tramitación, en la época que gobernaba el Sr. Rajoy. Evidentemente, este despido, si la empresa no demuestra las causas, conllevara la indemnización al trabajador o su readmisión.

 

Despido por causas objetivas:

Este es el despido que más se utiliza a día de hoy, un auténtico cajón de sastre, donde prácticamente caben todos los supuestos. Lo habitual, es que si la empresa, realiza formalmente bien el despido, puedo encauzarlo como objetivo y abonar una indemnización de 20 días por año.

 Está regulado en el artículo 52 del estatuto de los trabajadores y puede basarse en

(http://noticias.juridicas.com/base_datos/Anterior/r28-rdleg1-1995.t1.html#a52)

  1. a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.
  2. b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo
  3. c) Cuando concurra causas económicas, técnicas, organizativas y de producción y la extinción afecte a un número inferior al establecido para el despido colectivo.
  4. e) Por falta de consignación presupuestaria.

A pesar de la flexibilización de la regulación legal del despido objetivo, los juzgados han de valorar la adecuación y proporcionalidad de la extinción en relación con los problemas de eficiencia y rentabilidad empresarial que con la misma se tratan de paliar o corregir.

Los principales efectos de esta modalidad de despido son:

  • Indemnización: 20 días por año de servicio con el límite de 12 mensualidades. Se deberá poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación de despido salvo que la empresa justifique que por problemas de tesorería no dispone del dinero.
  • Preaviso: 15 días naturales de preaviso que podrán ser sustituidos por una indemnización adicional de cuantía equivalente al salario de los días no preavisados.
  • Permiso retribuido para búsqueda de nuevo empleo: desde la notificación hasta la fecha de efectos el trabajador dispondrá de una licencia de 6 horas semanales retribuidas con el fin de buscar nuevo empleo

 

ERES o despidos colectivos:

Los despidos colectivos, son una modalidad del despido objetivo,  pero al afectar a parte de la plantilla de la empresa está sometido a reglas estrictas y a mecanismos de impugnación propios. Previo al despido, debe haber un expediente de regulación de empleo (ERE). Ojo, porque hay empresas que despiden, poco a poco y dispersado en el tiempo para huir de las formalidades de los eres, pero se  considera despido colectivo, cuando en un plazo de 90 días, afecta al siguiente número de trabajadores de la plantilla:

En las empresas de menos de 100 trabajadores al despido que afecte a 10 o más trabajadores.

Si la empresa tuviera entre 100 y 300 trabajadores será colectiva la decisión extintiva que afecte al 10 % de la plantilla.

Y en las empresas con más de 300 trabajadores bastará con que el despido afecte a 30 empleados.

Por último el Estatuto de los Trabajadores establece que si el despido afecta a la totalidad de la plantilla y la empresa tiene más de cinco trabajadores, este se considerará colectivo. Por tanto, en estas situaciones también habrá que tramitar el ERE.

 Las indemnizaciones en el presente caso, dependerá del resultado de las negociaciones con los sindicatos, pero siempre debe ser igual o superior a los 20 días por año.

Despido improcedente:

El despido improcedente es la consecuencia de lo anteriormente expuesto, cuando el empresario no puede demostrar que ha despedido correctamente, tanto porque el despido no es disciplinario ni objetivo, la consecuencia será que se declarara como improcedente.

También es improcedente, sino se cumple los requisitos formales, de los que hemos hablado ante, la existencia de la carta de despido, la motivación de los comunicación por escrito de la decisión empresarial, detallando los incumplimientos que se imputan al trabajador, si estamos ante un despido disciplinario,  o las causas objetivas del despido, si estamos ente un despido objetivo. Indicar la fecha de efectos del despido….

Las consecuencias son la readmisión del trabajador, a elección del empresario, salvo, que sea representante de los trabajadores, que elige el trabajador. Con el abono de los salarios dejados de percibir hasta la sentencia.

O abonarle la indemnización según estos criterios:

Si la relación laboral se inició antes del 12 de febrero de 2012, deberá abonarle 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades hasta el día 12 de febrero de 2012, y de 33 días por año con un máximo de 24 mensualidades desde esa fecha en adelante, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

Si la relación laboral es posterior al día 12 de febrero de 2012, la indemnización será de 33 días por año con un máximo de 24 mensualidades, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

Despido nulo:

Si estas en alguno de estos casos, tu despido no será improcedente sino nulo.

– Cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

-Todos los despidos durante el embarazo de la mujer, baja maternal y con posterioridad relacionado con la reducción de jornada por lactancia, hijo a cargo, guarda legal o haya disfrutado una excedencia por idéntico motivo.

-Despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género por usar su derecho a la reducción o reordenación de la jornada de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, o a la suspensión de la relación laboral.

-Despido de los trabajadores en un despido colectivo si existen defectos en la tramitación del ERE.

El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir y algunos casos la posibilidad de solicitar una indemnización por daños morales.

 Recordaros que desde hace muchísimos años, el despido estando el trabajador de baja por enfermedad, es improcedente u objetivo, pero no es nulo, o lo que es lo mismo, pagando la indemnización la empresa puede despedir a un trabajador que este de baja médica.

Documentación necesaria:

Lo habitual, que nos solicitara nuestro abogado, serán los contratos de trabajo, las nóminas, la carta de despido y el finiquito. El problema es cuando no nos han dado de alta o estamos trabajando en una categoría inferior, para demostrar el fraude, tendremos que utilizar testigos, grabaciones de conversaciones con el empresario, email, wassap, documentos, actas de la inspección de trabajo….

En este punto es importante saber, que si grabamos una conversación que nosotros tenemos con un tercero podemos utilizarla en nuestro juicio y es completamente legal. Lo que no es legal y es un delito de revelación de secretos   es que un tercero grabe una conversación en la que él no participe, esto es un delito castigado con penas de prisión de uno a cuatro años.

Así lo establece la  reciente Sentencia del Tribunal Supremo 291/2019, de 31 de mayo, Sala de lo Penal, en la que considera que la grabación de una conversación entre varias personas y realizada por una de ellas no vulnera ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones, así como tampoco vulnera dichos derechos las grabaciones de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de abril del 2004, lo explica mejor en nuestra opinión:

“la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación ……. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.”

Conciliación previa:

Antes de presentar la demanda en un juzgado, hay que presentar una conciliación previa ante el órgano competente de la comunidad autónoma, en cada comunidad tiene un nombre. Esa conciliación es obligatoria para quien pretende demandar, pero no para el contrario y el documento que nos den tiene que ir obligatoriamente en el juzgado. Hay veces que en esa conciliación previa, la empresa llega a un acuerdo económico con el trabajador y no hay que ir a juicio.

Juicio por despido y la sentencia:

Una vez presentada la demanda, el juzgado si cumple los requisitos la admitirá y señalara la fecha del juicio. En el juicio cada parte aportara las pruebas que estime oportunas para que el juez le dé la razón. Teniendo siempre presente, que es el que despide, el que debe demostrar las causas del despido que figuren en la carta.

Si la sentencia es favorable al trabajador, la empresa deberá optar por readmitirlo en su puesto de trabajo, pagándole los salarios que se hayan devengado hasta la sentencia o lo más habitual abonar una indemnización según el tipo de despido al que haya sido condenado, improcedente u objetivo.

Os dejamos un enlace a una de las muchas web que existen para calcular aproximadamente la indemnización por despido, en este caso hemos optado por la oficialidad de la web del poder judicial.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/Calculo-de-indemnizaciones-por-extincion-de-contrato-de-trabajo/

Insolvencia de la empresa y como cobrar nuestra indemnización

En caso que hayamos ganado nuestro caso y tengamos una sentencia en la que la empresa tenga que indemnizarnos o readmitirnos, hay supuestos en que la empresa no opta por la readmisión ni comunica nada, porque la misma, ya no existe o tras intentar embargarle las cuentas y bienes no se obtiene ningún resultado. La declaración de insolvencia de la empresa por el juzgado nos dará derecho a cobrar parte de nuestra indemnización al fondo de garantía salarial.

Para saber la documentación y los trámites que tenemos que hacer podemos consultar el ilustrativo post del compañero Alejandro Aradas García de A Coruña https://www.cuestioneslaborales.es/cuando-paga-salarios-indemnizaciones-fogasa/

O dirigirnos directamente a la página web del FOGASA

http://www.mites.gob.es/fogasa/faqs.html

Aunque tranquilos, lo habitual, es que el abogado, que nos ha llevado el caso, nos oriente y nos ayude con los trámites ante el FOGASA.

 El despido, es la figura jurídica que más se usa en nuestro país, cuanto más sepas, más protegido estarás, eso, humildemente, es lo único que hemos pretendido con este post.